Konkretisierung durch das LAG Hessen

Das LAG Hessen (Beschl. v. 07.03.2022 - 16 TaBV 108/21) hat sich einen aktuellen Beschluss mit zwei praxisrelevanten Fragen aus dem Wahlverfahren für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat befasst.

Interessant ist zunächst die Konkretisierung des LAG Hessen zur unverzüglichen Prüfpflicht des Wahlvorstandes für eingehende Wahlvorschläge. Dabei folgt das LAG der vorherrschenden Auffassung, dass der Wahlvorstand am letzten Tag der Einreichungsfrist Vorkehrungen treffen muss, um eingehende Wahlvorschläge unverzüglich prüfen zu können. Der Wahlvorstand darf nicht durch zögerliches Handeln dem Listeneinreicher die Möglichkeit nehmen, noch einen neuen Vorschlag bis zum Fristablauf einzureichen, falls der ursprüngliche Vorschlag ungültig ist. Dabei ist das LAG Hessen davon ausgegangen, dass in Anbetracht der konkreten Komplexität im Einzelfall eine Bearbeitungszeit durch den Wahlvorstand von 1:40 Stunde noch angemessen ist.

Die anschließende Frage, die sich im Verfahren dann stellte, war, ob die durch Wahlvorstand erfolgte Rückmeldung per Mail an den Einreicher dem Formerfordernis der Wahlordnung genügte. Nach § 9 Abs. 2 WahlO muss diese Information über die Ungültigkeit des eingereichten Wahlvorschlages "schriftlich" erfolgen. Nach Auffassung des LAG Hessen ist insoweit Textform im Sinne des § 126b BGB ausreichend. Normzweck sei zunächst die möglichst schnelle Information des Einreichers über die Ungültigkeit der Vorschlagsliste. Außerdem handele es sich um nicht um eine Willenserklärung, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Wahlvorstandes, die auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des LAG die Textform und damit eine Mail ausreichend.

Dies trägt sicherlicher auch dem praktischen Bedürfnis nach einer schnellstmöglichen Rückmeldung an den Listeneinreicher Rechnung. Würde man "schriftlich" im Sinne der Schriftform (§ 126 BGB) interpretieren, könnte dies gerade bei Wahlen in Unternehmen mit mehreren Standorten kaum mehr bewerkstelligt werden.

Der EuGH erteilt dem Verständnis des BAG zum Schutz des mitbestimmungsrechtlichen Status Quo bei Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung seinen europarechtlichen Segen - § 21 VI 1 SEBG sichert danach den Fortbestand der prägenden Elemente der Einflussnahme auf die Beschlussfassung der Gesellschaft. Das soll auch den gesonderten Wahlgang für Gewerkschaftsvertreter nach dem MitbestG umfassen.

Zum Hintergrund:

Unternehmen, die in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen und auch ansonsten in den Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) fallen, müssen einen paritätisch besetzten Aufsichtsrat bilden. Dieser besteht also jeweils zur Hälfte aus Arbeitnehmer- und Anteilseignervertetern. Die Seite der Arbeitnehmervertreter ist nochmals unterteilt in 2 oder 3 Gewerkschaftsvertreter, in aller Regel genau einer Person aus dem Kreis der leitenden Angestellten sowie je nach Größe des Gremium 3, 5 oder 6 unternehmensangehörigen Arbeitnehmern im Sinne von § 5 Abs. 1 BetrVG. Für jede dieser drei Personengruppen wird bei der Aufsichtsratswahl ein eigenständiger Wahlgang durchgeführt. Dies führt wiederum dazu, dass für die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaft(en) zwei oder drei Sitze im Aufsichtsrat "reserviert" sind.

Eine solche Sitzgarantie der Gewerkschaften mutet in der heutigen Zeit teilweise etwas befremdlich an. Sie kann dazu führen, dass in einem Unternehmen, obwohl dort nur sehr wenige Gewerkschaftsmitglieder beschäftigt sind (im Extremfall würde ein einziges Gewerkschaftsmitglied unter den mehr als 2000 Beschäftigten ausreichen), diese im Aufsichtsrat zwingend zwei oder drei Sitze besetzen würden und damit im Vergleich zu den Arbeitnehmern im Sinne von § 5 Abs. 1 BetrVG mit ihren 3, 5 oder 6 Sitzen erheblich überrepräsentiert wären.

Die Begründung, die hinter der Sitzgarantie der Gewerkschaft steht – und vom Anfang der 70er Jahre des letzten Jahrtausends stammt - lautet, dass durch die Wahl von Gewerkschaftsvertretern besondere Sachkenntnis über das Unternehmen und dessen Bedürfnisse - wohl branchenspezifischer Art - eingebracht werden sollen. In der heutigen Zeit wird die zwingende Repräsentation der Gewerkschaftsvertreter zunehmend hinterfragt. Eine Gesetzesänderung ist aber nicht zu erwarten.

Praxisrelevant wird die Beteiligung der Gewerkschaften bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats aktuell in besonderem Maße dann, wenn es um die Ausgestaltung einer Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der Gründung einer europäischen Aktiengesellschaft (SE) geht, in der das Mitbestimmungsmodell in der neu zu gründenden SE geregelt wird. Da auch häufig auf Seiten der Arbeitnehmer keine Notwendigkeit für eine zwingende Repräsentation der Gewerkschaften gesehen wird, könnte man hier einen Weg für Verhandlungslösungen vermuten. Allerdings beschränkt § 21 VI 1 SEBG die Verhandlungsautonomie der Parteien: Danach muss in der Vereinbarung im Fall einer durch Umwandlung gegründeten SE in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll.

Dies ist nach Auffassung des BAG in seinem Beschluss vom 18.08.2020 (1 ABR 43/18) so zu verstehen, dass "die Parteien der Beteiligungsvereinbarung bei der Gründung einer SE durch Umwandlung in dieser sicherstellen müssen, dass die die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft prägenden Elemente eines Verfahrens zur Beteiligung der Arbeitnehmer iSd § 2 VIII SEBG in gleichwertigem Umfang auch in der zu gründenden SE erhalten bleiben."

Folglich wäre ein Verzicht auf den besonderen Wahlgang für die Gewerkschaftsvertreter und die damit verbundene zwingende Repräsentation im Aufsichtsrat in einer Beteiligungsvereinbarung nicht möglich, wenn es sich dabei um ein - in den Worten des BAG - prägendes Element der Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft im Rahmen eines Verfahrens zur Beteiligung der Arbeitnehmer handelt.

Hiervon geht das BAG aus und begründet dies folgendermaßen: "Das im Mitbestimmungsgesetz vorgesehene – durch ein gesondertes Wahlverfahren abgesicherte – Recht der Gewerkschaften, für einen bestimmten Teil der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Personen vorzuschlagen, beruht auf der Erkenntnis des deutschen Gesetzgebers, dass die Beteiligung von durch Gewerkschaften vorgeschlagenen Arbeitnehmervertretern ein gerade wegen deren Unabhängigkeit wichtiges Element der Meinungsbildung im Aufsichtsrat darstellt (vgl. BT-Drs. 7/4845, 5). Das Gesetz geht seit seinem Inkrafttreten am 1.7.1976 unverändert davon aus, dass zu einer gleichberechtigten und vor allem auch gleichgewichtigen Beteiligung der Anteilseigner und der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten der Unternehmen auf der Arbeitnehmerseite zwingend die Teilnahme von Vertretern der überbetrieblich organisierten Arbeitnehmerschaft, also der im Unternehmen oder Konzern repräsentierten Gewerkschaften gehört (vgl. BT-Drs. 7/2172, 17). Eine ausschließliche Beschränkung der möglichen Arbeitnehmervertreter auf Personen, die Mitglieder des Unternehmensverbands sind, liegt danach nicht im Interesse der Arbeitnehmer selbst."

Zunächst erschließt es sich nicht, die Unabhängigkeit der Gewerkschaftsvertreter hervorzuheben. Diese mögen zwar nicht vom Unternehmen abhängig sein, allerdings sind sie von Gewerkschaft abhängig und sind damit auch nicht frei von Interessenkonflikten. Zudem handelt es sich lediglich um eine These ohne Untermauerung durch Tasachen. Nehmen die Gewerkschaftsvertreter tatsächlich auf Grund ihrer Unabhängigkeit Einfluss auf den Meinungsbildungsprozess im Aufsichtsrat? Mein Eindruck aus der Praxis ist eher nein! Auch hier mag es in den noch traditionell stark gewerkschaftlich geprägten Unternehmen Fälle geben, wo die Gewerkschaftsvertreter - insbesondere, wenn es sich um Führungspersönlichkeiten wie Gewerkschaftsvorsitzende handelt - alleine auf Grund dieses Standings Einfluss auf den Meinungsbildungsprozess ausüben können. Dies ist aber einer großen Mehrheit der Unternehmen nicht oder nur sehr eingeschränkt der Fall, was sich insbesondere anhand des deutlich gesunkenen Organisationsgrad der Gewerkschaften nachvollziehen lässt. Das BAG scheint bei seiner These immer noch an Erkenntnissen aus den späten 60er Jahren zu haften, wenn es auf die Kommission Mitbestimmung unter Kurt Biedenkopf verweist, die 1968(!) konstituiert wurde und ihren Bericht 1970(!) vergelegt hat.

Das BAG führt dann weiter aus: "Nach den gesetzlichen Wertungen haben die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat – deren Repräsentanz durch die Wahl der Arbeitnehmer legitimiert ist – eine die Mitbestimmung der Arbeitnehmer stärkende Funktion. Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat Personen angehören, die über ein hohes Maß an Vertrautheit mit den Gegebenheiten und Bedürfnissen des Unternehmens verfügen, und gleichzeitig externer Sachverstand vorhanden ist"

Im Ergebnis ist der Sinn also eine - unterstellte - die Mitbestimmung stärkende Funktion, die weder mit aktuellen empirischen Befunden, noch mit praktischen Erfahrungen in einem überwiegenden Teil der Unternehmen in Einklang zu bringen ist. Die gesetzlichen Wertungen, auf die das BAG hier wiederum abstellt, stammen aus der Gesetzesbegründung zum MitbestG 1976. In der damaligen Zeit mag dies nachvollziehbar gewesen sein.

Noch abstruser wird die Argumentation des BAG, dass die Gewerkschaftsvertreter Personen sein sollen, die über ein hohes Maß an Vertrautheit mit den Gegebenheiten und Bedürfnissen des Unternehmens verfügen sollen. Nicht nur, dass das BAG für diese These jegliche empirische Grundlage schuldig bleibt, erscheint schon die These gewagt, dass externe Gewerkschaftsvertreter mit dem Unternehmen und dessen Bedürfnissen vertrauter seien als dessen interne Arbeitnehmer. Gewerkschaftsvertreter bringen in der Regel zwar branchenspezifische Kenntnisse mit und möglicherweise Erfahrungswerte aus mehreren Aufsichtsratstätigkeiten in Unternehmen derselben Branche. Ob dies der Fall ist und die Gewerkschafter tatsächlich über den bereits vorhandenen Sachverstand noch nennenswerten weitergehenden Sachverstand mitbringen, hängt letztlich entscheidend von den jeweiligen Personen ab. Im Ergebnis bleibt die Subsumtion des BAG, es handele sich um ein, die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft prägendes Element, mehr um Bauchgefühl als von den tatsächlichen Gegebenheiten in weiten Teil der Unternehmenslandschaft geleitet.

Zugegeben, eine Beschränkung der wählbaren Arbeitnehmervertreter auf unternehmensangehörige Personen, wäre in der Tat nicht im Sinne einer bestmöglichen Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte im Aufsichtsrat durch die Arbeitnehmervertreter. Insofern wäre es aber genügend, den Gewerkschaften das Recht einzuräumen - analog zur Betriebsratswahl - eigene Wahlvorschläge einzureichen, die auch externe Personen enthalten dürften. Allerdings ohne dass damit ein gesonderter Wahlgang und eine zwingende Repräsentanz der Gewerkschaften verbunden wäre, sondern die Belegschaft demokratisch entscheiden kann, ob aus ihrer Sicht die Beteiligung von externen Gewerkschaftsvertretern sinnvoll ist oder nicht.

Und damit kommen wir zum aus meiner Sicht entscheidenden Punkt: Wenn das BAG zu der Erkenntnis gelangt, dass das die die Einflussnahme prägenden Elemente der Mitbestimmung nicht vollständig, sondern in einem qualitativ gleichwertigem Maß sichergestellt werden müssen, drängt sich die Frage auf, ob nicht die Sicherstellung der Wahlmöglichkeit – ohne Wahlzwang – von Gewerkschaftsvertretern ein qualitativ gleichwertiges Maß sicherstellt. Zumal in den Unternehmen, in denen die Gewerkschaften noch stark verwurzelt sind und damit auch tatsächlich Einfluss ausüben können, über die Möglichkeit, Wahlvorschläge einreichen zu können eine ausreichende Beteiligungsmöglichkeit gesichert ist. Das dies funktioniert zeigt sich bei der ähnlich gelagerten Situation bei den Betriebsratswahlen. Einfach gewendet: Eine im Unternehmen tatsächlich auch einflussreiche und verwurzelte Gewerkschaft wird keine Schwierigkeiten haben, bei der Aufsichtsratswahl zumindest einen Kandidaten durchzubringen. Wenn die Gewerkschaft im Unternehmen keine Basis hat - aus welchen Gründen auch immer - sollte es der Belegschaft überlassen sein, ob sie die Wahl von Gewerkschaftsvertretern und wenn ja, von wie vielen für sinnvoll erachtet. An der Qualität der Einflussnahme der Arbeitnehmer im Rahmen der Mitbestimmung im Aufsichtsrat wird sich dadurch nichts ändern, demgegenüber besteht für die gewählten Vertreter eine wirkliche demokratische Legitimation und die Wahl erfolgt nicht nur, weil man ja Gewerkschaftsvertreter wählen muss.

Letztlich schützt die mit dem gesonderten Wahlgang verbundene Sitzgarantie der Gewerkschaften nicht die Mitbestimmung der Arbeitnehmer, sondern lediglich die Interessen der Gewerkschaften. Insofern bestehen zurecht schon erhebliche Zweifel, ob dies wirklich dem Sinne und Zweck des Schutzes durch § 21 VI 1 SEBG entspricht.

Ausblick:
Der EuGH hat nunmehr mit Beschluss vom 18.10.2022 dem BAG bestätigt, dass die vorgenommene Auslegung von § 21 VI 1 SEBG europarechtskonform ist. Er musste dabei allerdings die vorgegebenen Annahmen des BAG zu Grunde legen - also dass es sich bei dem gesonderten Wahl der Gewerkschaftsvertreter um ein nach nationalem Recht prägendes Element der Mitbesimmung handelt.

Selbst wenn man die Ausführungen des EuGH zu den europarechtlichen Regelungen teilt, bleibt doch die entscheidende Frage, ob der Begriff des prägenden Elementes nach dem Verständnis eines Gesetzesgebers von vor nahezu 50 Jahren ausgelegt werden kann, der noch gar nicht vorhersehen konnte, wie sich die Mitbestimmung im Aufsichtsrat und die Beteiligung der Gewerkschaftsvertreter auswirken würde. Vielmehr muss zu Grunde gelegt werden, wie sich die Einflussnahme tatsächlich in der Praxis gestaltet. Es wäre schön, wenn dass BAG sich in der voraussichtlich nun noch folgenden Entscheidung, sich noch einmal intensiv mit der Frage, ob es sich wirklich um ein prägendes Element handelt auseinandersetzt. Das es seine EInschätzung korrigiert oder einschränkt dürfte jedoch kaum zu erwarten sein.

Auch stellen sich nun weitere offene Fragen, welche Regelung der Unternehmensmitbestimmung als prägende Elemente der Einflussnahme der Arbeitnehmer anzusehen sind. Gilt dies schon für die Wahlordnung? Oder die Unterscheidung zwischen einer unmittelbaren und einer Delegiertenwahl nach der Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer? Und wie ist das mit der Sitzgarantie für die leitenden Angestellten?

Ich kann das prinzipielle Interesse des BAG und EuGH, die Möglichkeiten, die SE als Instrument zur Verhinderung einer drohenden Ausweitung der Mitbestimmung, etwa bei einem bevorstehen eines "Hineinwachsens" in die paritätische Mitbestimmung, zu begrenzen. Das ist auch aus meiner Sicht völlig richtig und der Gesetzgeber ohnehin gefragt hier bestehende Lücken schnellstmöglich zu schließen. Dem gesonderten Wahlgang der Gewerkschaften diesen Schutz angedeihen zu lassen ist aber - auch verfassungsrechtlich - fehl am Platz.

Auch Pflichtverletzungen außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit kommen als wichtiger Grund in Betracht!

Das OLG Karlsruhe (v. 01.03.2022 - 1 W 85/21) hat sich in einer aktuellen Entscheidung mit der Abberufung eines Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat befasst. Der Aufsichtsrat eines großen deutschen Softwarehauses hatte beim Registergericht die Abberufung eines Arbeitnehmervertreters beantragt. Dieser Arbeitnehmervertreter war nicht nur Mitglied im Aufsichtsrat, sondern auch Betriebsratsvorsitzender im Unternehmen. Als gegen ein anderes Betriebsratsmitglied interne Ermittlungen durchgeführt wurde, manipulierte das Aufsichtsratsmitglied relevante Dokumente zu Gunsten des verdächtigen Betriebsratsmitgliedes. Daraufhin wurde das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. Die dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage blieb erfolglos. Parallel dazu leitete der Aufsichtsrat des Unternehmens ein Abberufungsverfahren gegen den Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ein. Dieser war als Vertreter der Gewerkschaft gewählt, so dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht auch automatisch zur Beendigung des Aufsichtsratsmandats geführt hätte.

Eine Abberufung aus dem Aufsichtsrat kommt nach § 103 AktG in Betracht, wenn in der Person des Aufsichtsratsmitgliedes ein wichtiger Grund vorliegt. Früher wurde hierfür ein krass gesellschaftswidriges Verhalten des Aufsichtsratsmitgliedes für notwendig erachtet. Nach der heute herrschenden Auffassung kommt es lediglich darauf an, ob die Fortsetzung des Amtsverhältnisses bis zum Ende der Amtszeit für die Gesellschaft unzumutbar ist. Diese Unzumutbarkeit kann sich aus einem konkreten Verhalten des Aufsichtsratsmitgliedes ergeben. Das OLG Karlsruhe hält dazu zunächst fest, dass insofern nicht nur ein Verhalten als Aufsichtsratsmitglied als wichtiger Grund in Betracht kommt, sondern es genüge bereits, dass ein Zusammenhang des Verhaltens mit der Aufsichtsratstätigkeit erkennbar ist und dass sich der verhaltensbedingte Grund auf diese Tätigkeit und damit auf die Gesellschaft auswirkt.

Für solche Auswirkungen lässt das OLG Karlsruhe es bereits ausreichen, dass der weitere Verbleib im Amt die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht unerheblich beeinträchtigt oder eine sonstige Schädigung der Gesellschaft erwarten lässt. Ein Zusammenhang mit der Aufsichtsratsarbeit sei bereits dann erkennbar, wenn sich das Fehlverhalten des Aufsichtsratsmitgliedes auf die Tätigkeit des Aufsichtsrats und damit die Gesellschaft auswirke. Lassen Verfehlungen außerhalb der eigentlichen Aufsichtsratstätigkeit Rückschlüsse auf eine mangelnde Eignung als Aufsichtsratsmitglied zu und / oder bestehe zumindest ein tatsächlicher Bezug zwischen ihnen und der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied der Gesellschaft, könne darin ein wichtiger Grund für eine Abberufung liegen.

Diese Voraussetzungen erfüllte nach Auffassung des OLG Karlsruhe das Verhalten des Aufsichtsratsmitgliedes. Durch das eigenmächtige Manipulieren und Löschen im Rahmen interner Ermittlung relevanter Dokumente, um diese im Interesse eines Betriebsratskollegen zu unterdrücken, habe das Aufsichtsratsmitglied das Vertrauen der Gesellschaft in seine persönliche Integrität und Zuverlässigkeit zerstört und sich als ungeeignet für die Wahrnehmung des Unternehmensinteresse bei der Überwachung des Vorstandes als Aufsichtsratsmitglied erwiesen.

Das Ergebnis des OLG ist vor dem Hintergrund der gravierenden Verfehlungen sicherlich überzeugend, auch wenn das Aufsichtsratsmitglied im Nachgang seine Fehler - wohl unter dem Druck der bevorstehenden Entdeckung - eingestanden und Reue gezeigt hat. Die Anknüpfung des OLG in seiner Begründung an die Begriffe "persönliche Integrität" und "Zuverlässigkeit" erscheint jedoch kritikwürdig, da gerade bei den Arbeitnehmervertretern grundsätzlich eine wie auch immer geartete "persönliche Integrität" oder "Zuverlässigkeit" gerade nicht gesetzliche Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft im Aufsichtsrat sind und diese Begrifflichkeiten durch ihre Unbestimmtheit eher unferlos wirken. Entscheidend wird vielmehr sein - wie das OLG ebenfalls ausführt - dass durch das Fehlverhalten des Aufsichtsratsmitgliedes eine vertrauensvolle Zusammenarbeit im Aufsichtsrat nicht mehr möglich ist. Das Verhalten des Aufsichtsratsmitgliedes diente hier im Einzelfall gezielt dazu, entgegen dem Unternehmensinteresse eine Aufklärung und Erhärtung der Vorwürfe gegen ein anderes Betriebsratsmitglied zu verhindern. Hieraus lässt sich durchaus der Schluss ziehen, dass zukünftig auch im Aufsichtsrat mit einem das Unternehmensinteresse gegenüber persönlichen Interessen unberücksichtigend lassenden Verhalten zu rechnen ist und damit die Zusammenarbeit im Aufsichtsrat erheblich beeinträchtigt ist.

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***** Letztes Update ***** 10.03.2022

Eine der in der jüngeren Zeit heftig umstrittenen Fragen im Bereich der Unternehmensmitbestimmung ist, ob den Gewerkschaften bei der SE-Gründung durch Umwandlung und Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung zwingend ein Vorschlagsrecht im Aufsichtsrat zustehen muss. In der Rechtsprechung wurde die Frage bislang vom ArbG Mannheim (Beschl. V. 07.12.2017 – 14 BV 13/16) verneint mit anschließender Bestätigung der Entscheidung durch das LAG Baden-Württemberg (Beschl. vom. 09.10.2018 – 19 TaBV 1/18). Das BAG hat in der Revisionsinstanz nunmehr die Frage dem EuGH vorgelegt.

Sachverhalt

In der Sache ging es um die S. SE, die 2014 von einer Aktiengesellschaft (AG) in eine Europäische Gesellschaft (SE) umgewandelt wurde. In der ursprünglichen AG bestand ein 16-köpfiger Aufsichtsrat, der anhand der maßgeblichen Bestimmungen des deutschen Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) gebildet wurde. Acht Mandate des Aufsichtsrats entfielen auf Arbeitnehmervertreter, zwei davon wurden wiederum auf Vorschlag der Gewerkschaften von den Arbeitnehmern gewählt. Während der Gründungs- bzw. Umwandlungsphase wurde zwischen der Arbeitgeberseite und dem besonderen Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsmodel in Form einer sog. Beteiligungsvereinbarung ausgehandelt, welches eine spätere Verkleinerung des Aufsichtsrates auf 12 Mitglieder vorsah. Entscheidender Punkt für den darauffolgenden Rechtsstreit war die Tatsache, dass den Gewerkschaften nach der Verkleinerung im neuen Aufsichtsrat keine fest reservierten Sitze mehr zustehen sollten. Eine - freiwillige - Wahl von Gewerkschaftsvertretern in den Aufsichtsrat sollte nach der getroffenen Vereinbarung jedoch weiterhin möglich sein.

Rechtliche Problematik

§ 21 Abs. 6 SEBG sieht für die Gründung einer SE durch Umwandlung vor, dass die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und dem besonderen Verhandlungsgremium „in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß“ gewährleistet, das in der ursprünglichen Gesellschaft bestand. Die Vorschrift dient dem Zweck, eine Flucht aus der Unternehmensmitbestimmung durch Gründung einer SE zu verhindern. Hintergrund ist, dass das SEBG, anders als das MitbestG, keine festen Vorschriften für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer enthält, sondern diese im Sinne der Privatautonomie zunächst einer einverständlichen Lösung zwischen Arbeitgeber und dem zu diesem Zwecke gebildeten Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer überantwortet (sog. Verhandlungslösung). Die Umwandlung eines Unternehmens in eine SE wird daher unter anderem auch zur Verkleinerung des Aufsichtsrats genutzt.

Kommt eine Beteiligungsvereinbarung allerdings nicht zustande, weil sich die Arbeitnehmervertretung und der Arbeitgeber nicht einigen können, sieht das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) eine Auffanglösung vor. Bei dieser ist gem. § 36 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 3 SEBG zwingend ein Teil der Arbeitnehmervertreter - genauer gesagt jedes dritte Mitglied der Arbeitnehmervertreter - für das Aufsichtsratsgremium auf Vorschlag der Gewerkschaften zu wählen.

In einer deutschen Aktiengesellschaft besteht der Aufsichtsrat neben den Vertretern der Anteilseigner sowie der Arbeitnehmer zudem - je nach Größe des Aufsichtsrats - aus zwei bis drei Gewerkschaftsvertretern (vgl. § 7 Abs. 2 MitbestG) - was allerdings verfassungsrechtlich nicht ganz unumstritten ist. Die Befürworter dieser Regelung begründen ihre Ansicht damit, dass die Gewerkschaftsvertreter zumeist über eine ausgeprägten Sachverstand und Branchenkenntnisse verfügen, welcher für das Aufsichtsratsamt und auch die unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter von Nutzen sein kann. Es stellt sich nun die Frage, ob diese Sitzgarantie für Gewerkschaftsvertreter eine von § 21 Abs. 6 SEBG geschützte Komponente der Mitbestimmung darstellt. Denn dann müsste auch der Aufsichtsrat der neugegründeten SE bei Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung zum Teil mit Gewerkschaftsvertretern besetzt sein.

Entscheidung des LAG

Das LAG Baden-Württemberg hat in seiner Entscheidung vom 9.10.2018 die Anträge der beiden klagenden Gewerkschaften zurückgewiesen und ein exklusives Vorschlagsrecht der Gewerkschaften im Aufsichtsrat der SE verneint. Es sieht damit die Repräsentation von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat nicht als essentiellen Bestandteil der Mitbestimmung im Rahmen einer Beteiligungsvereinbarung an. Das LAG begründet seine Auffassung zunächst mit einem systematischen Argument. § 21 Abs. 6 SEBG spreche von allen Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung, worunter die die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Angelegenheiten der Gesellschaft durch Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat zu verstehen sei. Die Wahl von Arbeitnehmervertretern und die daraus folgende Unternehmensmitbestimmung der Arbeitnehmer werde nach Auffassung des Gerichts nicht eingeschränkt, wenn dem Aufsichtsrat keine Gewerkschaftsvertreter angehören.

Auch aus Sinn und Zweck der Regelung ergebe sich nichts anderes. Dieser liege gerade darin, eine Flucht aus der Mitbestimmung mittels Gründung einer SE zu verhindern. Dieser Zweck sei jedoch unabhängig vom Vorhandensein der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat. Die Mitbestimmung in der SE richte sich in erster Linie an der von Arbeitgeber und Verhandlungsgremium getroffenen Vereinbarung, durch welche ein ausreichendes Maß an Mitbestimmung garantiert werden könne. Hinreichend abgesichert werde die Mitbestimmung zudem durch die gesetzliche Auffangregelung, nach welcher die vor der Umwandlung bestandene Mitbestimmung erhalten bleibt, wenn die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und dem Gremium der Arbeitnehmer scheitert.

Auch die unterschiedliche Ausgestaltung der Regelung zur Beteiligungsvereinbarung und der Auffanglösung, wenn eine solche nicht zustande kommt, kann für dieses Ergebnis herangezogen werden. Während diese explzit die Sitzgarantie für auf Vorschlag der Gewerkschaften gewählte Vertreter vorsieht, spricht § 21 Abs. 6 SEBG nur von der Beibehaltung des Ausmaßes aller Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung.

Nicht auseinandergesetzt hat sich das LAG mit der grundlegenden Funktion der Gewerkschaftsrepräsentanz in den Aufsichtsräten. Wie bereits angedeutet wird diese von Befürwortern aufgrund der größeren Sachkompetenz und Unabhängigkeit der Gewerkschaftsvertreter befürwortet. Andererseits engt eine Sitzgarantie den Kandidatenrkeis für die zu besetzenden Aufsichtsratsposten ein. Ob dies heute vor dem Hintergrund der Professionalisierung der Aufsichtsrät und der Compliance-Diskussion sowie des deutlichen schwächeren Organisationsgrades der Gewerkschaften im Vergleich zur Situation bei Erlass des Mitbestimmungsgesetzes 1976 noch angemessen ist, lässt sich durchaus bezweifeln.

Es bleibt nun im Folgenden abzuwarten, ob sich das BAG den Vorinstanzen anschließen wird. Die Entscheidung wird für den 18.08.2020 erwartet.

***** UPDATE ***** 22.11.2020

Das BAG hat die Angelegenheit dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Bei der Gründung einer SE durch Umwandlung einer paritätisch mitbestimmten Aktiengesellschaft gebe § 21 Abs. 6 SEBG vor, so das BAG, dass in der Beteiligungsvereinbarung zur Mitbestimmung ein gesondertes Auswahlverfahren für von Gewerkschaften vorgeschlagene Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu gewährleisten sei.

Mittlerweile liegt auch die Begründung des Vorlagebeschlusses vor. Das BAG weist darauf hin, dass nach § 21 Abs. 6 SEBG die für die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft prägenden Elemente in der SE im gleichen Ausmaß sicherzustellen seien. Zu diesen prägenden Elementen zählt das BAG auch die Wahl von Gewerkschaftsvertretern in einem besonderen Wahlgang auf Grund von Vorschlägen der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften. Dieses gesetzlich im MitbestG verankerte Vorschlagsrecht der Gewerkschaften stelle auf Grund der Unabhängigkeit der Gewerkschaften ein wichtiges Element der Meinungsbildung im Aufsichtsrat dar. Es verweist im Anschluss daran auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1979 und hält fest, dass mit der zwingenden Wahl von Gewerkschaftsvertretern sichergestellt werden soll, dass der Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat Personen angehören, die über ein hohes Maß an Vertrautheit mit den Gegebenheiten und Bedürfnissen des Unternehmens verfügen, und gleichzeitig externer Sachverstand vorhanden ist. Im Ergebnis zieht das BAG den Schluss, dass das zwingende Vorschlagsrecht der Gewerkschaften ein prägendes Element der Unternehmensmitbestimmung sei, das auch in einer Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG gewährleistet sein müsse.

Ob dieses Verständnis der Norm mit europäischem Recht vereinbar ist, wird nun der EuGH zu prüfen haben. Inhaltlich kann die Begründung des BAG nicht überzeugen. Das Gericht weist selbst darauf hin, dass § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG keine vollständige Aufrechterhaltung der in der umzuwandelnden Gesellschaft vorhandenen Verfahren und des dort bestehenden Rechtszustands anordnet, sondern der für die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft (genauer müsste es wohl heißen des Gesellschaftsorgans Aufsichtsrat) prägenden Elemente. Die Begründung dafür, dass die zwingende Wahl von Gewerkschaftsvertretern ein solches prägendes Element für die Einflussnahme auf die Beschlussfassung sei, rekuriert auf eine rund 45 Jahre alte Gesetzesbegründung und eine rund 40 Jahre alte Entscheidung des BVerfG. Die Praxis zeigt heute, dass im Vergleich zur Wirklichkeit in den 70er Jahren heute nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat einen solchen prägenden Einfluss auf die Beschlussfassung im Aufsichtsrat haben. Nicht zuletzt auf Grund des seit diesem Zeitpunkt erheblich gesunkenen Organisationsgrades der Gewerkschaften in vielen Unternehmen, ist diese These des Bundesarbeitsgerichts durchaus in Frage zu stellen. Sollten die Arbeitnehmer des Unternehmens die Beteiligung von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat tatsächlich als stärkend für die Mitbestimmung und wichtig als externen Sachverstand erachten, so wäre eine Wahlmöglichkeit  - im Gegensatz zu einer zwingend vorgeschriebenen Wahl - ausreichend. 

Kritik verdient die Entscheidung des BAG auch deshalb, weil sie sich mit der sehr ausführlichen Auslegung des § 21 Abs. 6 SEBG durch die Vorinstanz nicht auseinandersetzt. Im Vergleich zur Begründung des LAG fällt die Entscheidung des BAG inhaltlich mehr als knapp aus.

Es bleibt damit spannend, wie der EuGH vor dem Hintergrund der SE-Richtlinie die Auslegung von § 21 Abs. 6 SEBG durch das BAG bewerten wird. Art. 4 Abs. 4 der SE-Richtlinie regelt den bei einer Beteiligungsvereinbarung im Rahmen einer Umwandlungsgründung einer SE zu beachtenden Mindestschutz für die Mitbestimmung. Danach muss in der Vereinbarung im Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll. Die Richtlinie bezweckt damit die Sicherung der Beteiligung der Arbeitnehmer. Dieser Aspekt ist bei der Auslegung der Formulierung "Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung" und "zumindest das gleiche Ausmaß" in § 21 Abs. 6 SEBG zu berücksichtigen. Der Begriff "Komponenten" kann in der Tat als "Bestandteile" interpretiert werden, wozu dann auch die speziellen Vorgaben für das Wahlverfahren der Gewerkschaftsvertreter zu verstehen wären. Andererseits sprechen die Begriff "Ausmaß" und "Beteiligung der Arbeitnehmer" für eine rein quantitative Betrachtung und nicht - wie das BAG offenbar meint - eine qualitative Betrachtung. Letztlich ist aber folgendes ausschlaggebend: Der Bestandsschutz der Richtlinie bezieht sich, wie sich aus der Definition des Mitbestimmungsbegriffs (Art. 2 lit. k RL 2001/86/EG), ergibt nicht auf besondere Vorschlagsrechte von Gewerkschaften. Damit läge, die Auslegung des BAG unterstellt, in § 21 Abs. 6 SEBG eine überschießende Richtlinienumsetzung vor, die durch eine - auch mögliche - richtlinienkonforme Auslegung zu korrigieren ist.

In der mündlichen Verhandlung im Februar 2022 haben jedenfalls dem Vernehmen nach die Vertreter der Bundesregierung und der EU-Kommission betont, dass nach der Umwandlung der deutschen AG in eine SE das nationale Recht seine Gültigkeit behalten soll. Die endgültige Entscheidung bleibt aber abzuwarten. Selbst, wenn der EuGH die Auslegung des § 21 Abs. 6 SEBG durch das BAG für richtlinienkonform erachten sollte, so wird es Zeit, das zwingende Vorschlagsrecht der Gewerkschaften für paritätisch besetzte Aufsichtsräte auf den verfassungsrechtlichen Prüfstand zu stellen. Es würde auch den Gewerkschaften gut tun, sich vergleichbar mit der Betriebsratswahl mit ihren Kandidatenlisten einem demokratischen Wettbewerb stellen zu müssen.