***** Letztes Update ***** 10.03.2022
Eine der in der jüngeren Zeit heftig umstrittenen Fragen im Bereich der Unternehmensmitbestimmung ist, ob den Gewerkschaften bei der SE-Gründung durch Umwandlung und Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung zwingend ein Vorschlagsrecht im Aufsichtsrat zustehen muss. In der Rechtsprechung wurde die Frage bislang vom ArbG Mannheim (Beschl. V. 07.12.2017 – 14 BV 13/16) verneint mit anschließender Bestätigung der Entscheidung durch das LAG Baden-Württemberg (Beschl. vom. 09.10.2018 – 19 TaBV 1/18). Das BAG hat in der Revisionsinstanz nunmehr die Frage dem EuGH vorgelegt.
Sachverhalt
In der Sache ging es um die S. SE, die 2014 von einer Aktiengesellschaft (AG) in eine Europäische Gesellschaft (SE) umgewandelt wurde. In der ursprünglichen AG bestand ein 16-köpfiger Aufsichtsrat, der anhand der maßgeblichen Bestimmungen des deutschen Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) gebildet wurde. Acht Mandate des Aufsichtsrats entfielen auf Arbeitnehmervertreter, zwei davon wurden wiederum auf Vorschlag der Gewerkschaften von den Arbeitnehmern gewählt. Während der Gründungs- bzw. Umwandlungsphase wurde zwischen der Arbeitgeberseite und dem besonderen Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsmodel in Form einer sog. Beteiligungsvereinbarung ausgehandelt, welches eine spätere Verkleinerung des Aufsichtsrates auf 12 Mitglieder vorsah. Entscheidender Punkt für den darauffolgenden Rechtsstreit war die Tatsache, dass den Gewerkschaften nach der Verkleinerung im neuen Aufsichtsrat keine fest reservierten Sitze mehr zustehen sollten. Eine - freiwillige - Wahl von Gewerkschaftsvertretern in den Aufsichtsrat sollte nach der getroffenen Vereinbarung jedoch weiterhin möglich sein.
Rechtliche Problematik
§ 21 Abs. 6 SEBG sieht für die Gründung einer SE durch Umwandlung vor, dass die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und dem besonderen Verhandlungsgremium „in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß“ gewährleistet, das in der ursprünglichen Gesellschaft bestand. Die Vorschrift dient dem Zweck, eine Flucht aus der Unternehmensmitbestimmung durch Gründung einer SE zu verhindern. Hintergrund ist, dass das SEBG, anders als das MitbestG, keine festen Vorschriften für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer enthält, sondern diese im Sinne der Privatautonomie zunächst einer einverständlichen Lösung zwischen Arbeitgeber und dem zu diesem Zwecke gebildeten Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer überantwortet (sog. Verhandlungslösung). Die Umwandlung eines Unternehmens in eine SE wird daher unter anderem auch zur Verkleinerung des Aufsichtsrats genutzt.
Kommt eine Beteiligungsvereinbarung allerdings nicht zustande, weil sich die Arbeitnehmervertretung und der Arbeitgeber nicht einigen können, sieht das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) eine Auffanglösung vor. Bei dieser ist gem. § 36 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 3 SEBG zwingend ein Teil der Arbeitnehmervertreter - genauer gesagt jedes dritte Mitglied der Arbeitnehmervertreter - für das Aufsichtsratsgremium auf Vorschlag der Gewerkschaften zu wählen.
In einer deutschen Aktiengesellschaft besteht der Aufsichtsrat neben den Vertretern der Anteilseigner sowie der Arbeitnehmer zudem - je nach Größe des Aufsichtsrats - aus zwei bis drei Gewerkschaftsvertretern (vgl. § 7 Abs. 2 MitbestG) - was allerdings verfassungsrechtlich nicht ganz unumstritten ist. Die Befürworter dieser Regelung begründen ihre Ansicht damit, dass die Gewerkschaftsvertreter zumeist über eine ausgeprägten Sachverstand und Branchenkenntnisse verfügen, welcher für das Aufsichtsratsamt und auch die unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter von Nutzen sein kann. Es stellt sich nun die Frage, ob diese Sitzgarantie für Gewerkschaftsvertreter eine von § 21 Abs. 6 SEBG geschützte Komponente der Mitbestimmung darstellt. Denn dann müsste auch der Aufsichtsrat der neugegründeten SE bei Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung zum Teil mit Gewerkschaftsvertretern besetzt sein.
Entscheidung des LAG
Das LAG Baden-Württemberg hat in seiner Entscheidung vom 9.10.2018 die Anträge der beiden klagenden Gewerkschaften zurückgewiesen und ein exklusives Vorschlagsrecht der Gewerkschaften im Aufsichtsrat der SE verneint. Es sieht damit die Repräsentation von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat nicht als essentiellen Bestandteil der Mitbestimmung im Rahmen einer Beteiligungsvereinbarung an. Das LAG begründet seine Auffassung zunächst mit einem systematischen Argument. § 21 Abs. 6 SEBG spreche von allen Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung, worunter die die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Angelegenheiten der Gesellschaft durch Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat zu verstehen sei. Die Wahl von Arbeitnehmervertretern und die daraus folgende Unternehmensmitbestimmung der Arbeitnehmer werde nach Auffassung des Gerichts nicht eingeschränkt, wenn dem Aufsichtsrat keine Gewerkschaftsvertreter angehören.
Auch aus Sinn und Zweck der Regelung ergebe sich nichts anderes. Dieser liege gerade darin, eine Flucht aus der Mitbestimmung mittels Gründung einer SE zu verhindern. Dieser Zweck sei jedoch unabhängig vom Vorhandensein der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat. Die Mitbestimmung in der SE richte sich in erster Linie an der von Arbeitgeber und Verhandlungsgremium getroffenen Vereinbarung, durch welche ein ausreichendes Maß an Mitbestimmung garantiert werden könne. Hinreichend abgesichert werde die Mitbestimmung zudem durch die gesetzliche Auffangregelung, nach welcher die vor der Umwandlung bestandene Mitbestimmung erhalten bleibt, wenn die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und dem Gremium der Arbeitnehmer scheitert.
Auch die unterschiedliche Ausgestaltung der Regelung zur Beteiligungsvereinbarung und der Auffanglösung, wenn eine solche nicht zustande kommt, kann für dieses Ergebnis herangezogen werden. Während diese explzit die Sitzgarantie für auf Vorschlag der Gewerkschaften gewählte Vertreter vorsieht, spricht § 21 Abs. 6 SEBG nur von der Beibehaltung des Ausmaßes aller Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung.
Nicht auseinandergesetzt hat sich das LAG mit der grundlegenden Funktion der Gewerkschaftsrepräsentanz in den Aufsichtsräten. Wie bereits angedeutet wird diese von Befürwortern aufgrund der größeren Sachkompetenz und Unabhängigkeit der Gewerkschaftsvertreter befürwortet. Andererseits engt eine Sitzgarantie den Kandidatenrkeis für die zu besetzenden Aufsichtsratsposten ein. Ob dies heute vor dem Hintergrund der Professionalisierung der Aufsichtsrät und der Compliance-Diskussion sowie des deutlichen schwächeren Organisationsgrades der Gewerkschaften im Vergleich zur Situation bei Erlass des Mitbestimmungsgesetzes 1976 noch angemessen ist, lässt sich durchaus bezweifeln.
Es bleibt nun im Folgenden abzuwarten, ob sich das BAG den Vorinstanzen anschließen wird. Die Entscheidung wird für den 18.08.2020 erwartet.
***** UPDATE ***** 22.11.2020
Das BAG hat die Angelegenheit dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Bei der Gründung einer SE durch Umwandlung einer paritätisch mitbestimmten Aktiengesellschaft gebe § 21 Abs. 6 SEBG vor, so das BAG, dass in der Beteiligungsvereinbarung zur Mitbestimmung ein gesondertes Auswahlverfahren für von Gewerkschaften vorgeschlagene Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu gewährleisten sei.
Mittlerweile liegt auch die Begründung des Vorlagebeschlusses vor. Das BAG weist darauf hin, dass nach § 21 Abs. 6 SEBG die für die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft prägenden Elemente in der SE im gleichen Ausmaß sicherzustellen seien. Zu diesen prägenden Elementen zählt das BAG auch die Wahl von Gewerkschaftsvertretern in einem besonderen Wahlgang auf Grund von Vorschlägen der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften. Dieses gesetzlich im MitbestG verankerte Vorschlagsrecht der Gewerkschaften stelle auf Grund der Unabhängigkeit der Gewerkschaften ein wichtiges Element der Meinungsbildung im Aufsichtsrat dar. Es verweist im Anschluss daran auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1979 und hält fest, dass mit der zwingenden Wahl von Gewerkschaftsvertretern sichergestellt werden soll, dass der Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat Personen angehören, die über ein hohes Maß an Vertrautheit mit den Gegebenheiten und Bedürfnissen des Unternehmens verfügen, und gleichzeitig externer Sachverstand vorhanden ist. Im Ergebnis zieht das BAG den Schluss, dass das zwingende Vorschlagsrecht der Gewerkschaften ein prägendes Element der Unternehmensmitbestimmung sei, das auch in einer Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG gewährleistet sein müsse.
Ob dieses Verständnis der Norm mit europäischem Recht vereinbar ist, wird nun der EuGH zu prüfen haben. Inhaltlich kann die Begründung des BAG nicht überzeugen. Das Gericht weist selbst darauf hin, dass § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG keine vollständige Aufrechterhaltung der in der umzuwandelnden Gesellschaft vorhandenen Verfahren und des dort bestehenden Rechtszustands anordnet, sondern der für die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft (genauer müsste es wohl heißen des Gesellschaftsorgans Aufsichtsrat) prägenden Elemente. Die Begründung dafür, dass die zwingende Wahl von Gewerkschaftsvertretern ein solches prägendes Element für die Einflussnahme auf die Beschlussfassung sei, rekuriert auf eine rund 45 Jahre alte Gesetzesbegründung und eine rund 40 Jahre alte Entscheidung des BVerfG. Die Praxis zeigt heute, dass im Vergleich zur Wirklichkeit in den 70er Jahren heute nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat einen solchen prägenden Einfluss auf die Beschlussfassung im Aufsichtsrat haben. Nicht zuletzt auf Grund des seit diesem Zeitpunkt erheblich gesunkenen Organisationsgrades der Gewerkschaften in vielen Unternehmen, ist diese These des Bundesarbeitsgerichts durchaus in Frage zu stellen. Sollten die Arbeitnehmer des Unternehmens die Beteiligung von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat tatsächlich als stärkend für die Mitbestimmung und wichtig als externen Sachverstand erachten, so wäre eine Wahlmöglichkeit - im Gegensatz zu einer zwingend vorgeschriebenen Wahl - ausreichend.
Kritik verdient die Entscheidung des BAG auch deshalb, weil sie sich mit der sehr ausführlichen Auslegung des § 21 Abs. 6 SEBG durch die Vorinstanz nicht auseinandersetzt. Im Vergleich zur Begründung des LAG fällt die Entscheidung des BAG inhaltlich mehr als knapp aus.
Es bleibt damit spannend, wie der EuGH vor dem Hintergrund der SE-Richtlinie die Auslegung von § 21 Abs. 6 SEBG durch das BAG bewerten wird. Art. 4 Abs. 4 der SE-Richtlinie regelt den bei einer Beteiligungsvereinbarung im Rahmen einer Umwandlungsgründung einer SE zu beachtenden Mindestschutz für die Mitbestimmung. Danach muss in der Vereinbarung im Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll. Die Richtlinie bezweckt damit die Sicherung der Beteiligung der Arbeitnehmer. Dieser Aspekt ist bei der Auslegung der Formulierung "Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung" und "zumindest das gleiche Ausmaß" in § 21 Abs. 6 SEBG zu berücksichtigen. Der Begriff "Komponenten" kann in der Tat als "Bestandteile" interpretiert werden, wozu dann auch die speziellen Vorgaben für das Wahlverfahren der Gewerkschaftsvertreter zu verstehen wären. Andererseits sprechen die Begriff "Ausmaß" und "Beteiligung der Arbeitnehmer" für eine rein quantitative Betrachtung und nicht - wie das BAG offenbar meint - eine qualitative Betrachtung. Letztlich ist aber folgendes ausschlaggebend: Der Bestandsschutz der Richtlinie bezieht sich, wie sich aus der Definition des Mitbestimmungsbegriffs (Art. 2 lit. k RL 2001/86/EG), ergibt nicht auf besondere Vorschlagsrechte von Gewerkschaften. Damit läge, die Auslegung des BAG unterstellt, in § 21 Abs. 6 SEBG eine überschießende Richtlinienumsetzung vor, die durch eine - auch mögliche - richtlinienkonforme Auslegung zu korrigieren ist.
In der mündlichen Verhandlung im Februar 2022 haben jedenfalls dem Vernehmen nach die Vertreter der Bundesregierung und der EU-Kommission betont, dass nach der Umwandlung der deutschen AG in eine SE das nationale Recht seine Gültigkeit behalten soll. Die endgültige Entscheidung bleibt aber abzuwarten. Selbst, wenn der EuGH die Auslegung des § 21 Abs. 6 SEBG durch das BAG für richtlinienkonform erachten sollte, so wird es Zeit, das zwingende Vorschlagsrecht der Gewerkschaften für paritätisch besetzte Aufsichtsräte auf den verfassungsrechtlichen Prüfstand zu stellen. Es würde auch den Gewerkschaften gut tun, sich vergleichbar mit der Betriebsratswahl mit ihren Kandidatenlisten einem demokratischen Wettbewerb stellen zu müssen.
