Scheidet ein Aufsichtsratsmitglied aus und steht kein persönliches Ersatzmitglied zur Verfügung, entsteht schnell Handlungsdruck. Denn der Aufsichtsrat muss ordnungsgemäß besetzt sein, um wirksam Beschlüsse fassen zu können. Eine vollständige Neuwahl – insbesondere auf Seiten der Arbeitnehmervertreter – ist in der Praxis oft zeitaufwendig, kostenintensiv und organisatorisch komplex.
Genau hier setzt die gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104 AktG an. Sie ist ein bewährtes Instrument, um kurzfristig Vakanzsituationen im Aufsichtsrat zu überbrücken.
Rechtsgrundlage: § 104 AktG
Die Möglichkeit der Ersatzbestellung ist in § 104 AktG geregelt. Die Vorschrift gilt nicht nur für Aktiengesellschaften, sondern auch für mitbestimmte Unternehmen in der Rechtsform der GmbH, der SE sowie für Genossenschaften.
Das Registergericht kann danach Aufsichtsratsmitglieder bestellen, wenn
- der Aufsichtsrat beschlussunfähig ist oder
- der Aufsichtsrat unvollständig besetzt ist.
Je nach Konstellation gelten unterschiedliche Voraussetzungen und Fristen.
Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats (§ 104 Abs. 1 AktG)
Ist der Aufsichtsrat aufgrund einer Vakanz nicht mehr beschlussfähig, muss schnell gehandelt werden. In diesem Fall sind
- der Vorstand (bei der AG) bzw.
- die Geschäftsführung (bei der GmbH)
verpflichtet, unverzüglich einen Antrag auf Ersatzbestellung beim Registergericht zu stellen.
Ein Abwarten ist hier nicht zulässig – die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats hat Vorrang.
Unvollständiger, aber noch beschlussfähiger Aufsichtsrat (§ 104 Abs. 2 AktG)
Ist der Aufsichtsrat zwar unterbesetzt, aber weiterhin beschlussfähig, gilt grundsätzlich:
- Die Vakanz muss länger als drei Monate bestehen, bevor ein Antrag gestellt werden kann.
Ausnahme: Dringlichkeit
In dringenden Fällen kann das Gericht auch vor Ablauf der Drei-Monats-Frist tätig werden. Eine solche Dringlichkeit liegt insbesondere vor, wenn
der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) paritätisch besetzt ist (§ 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG).
Darüber hinaus kann sich eine Dringlichkeit auch aus der konkreten Situation ergeben, etwa wenn zeitnah wichtige Entscheidungen anstehen, zum Beispiel:
- Bestellung oder Abberufung von Vorstandsmitgliedern,
- größere Umstrukturierungen,
- Unternehmensübernahmen oder -verkäufe.
Bei Anwendung des MitbestG gilt zudem: Die Drei-Monats-Frist findet keine Anwendung, da das Gesetz stets von einem Eilfall ausgeht (§ 104 Abs. 3 Nr. 1 AktG).
Wer ist antragsberechtigt?
Einen Antrag auf Ersatzbestellung können unter anderem stellen:
- der Vorstand bzw. die Geschäftsführung
- jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied
- Arbeitnehmervertretungen wie (örtliche) Betriebsräte, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat
Da die Antragsberechtigung der einzelnen Beteiligten gleichberechtigt nebeneinander steht, sollten die Arbeitnehmervertreterung möglich eigenständig und zeitnah selbst aktiv werden und einen eigenen Vorschlag unterbreiten. Das hat insbesondere den Vorteil, dass die Arbeitnehmervertetung damit eigenständige Beteiligte des registerrechtlichen Verfahrens wird. Damit wird auch sichergestellt, dass das Registergericht die Arbeitnehmervertretung auch zu ggf. eingehenden Anträgen z.B. des Vorstands anhören und die Möglichkeit einer Stellungnahme eröffnen muss.
Vorgeschlagene Kandidatinnen und Kandidaten
In der Praxis werden mit dem Antrag regelmäßig konkrete Personenvorschläge für die Nachbesetzung eingereicht. Eine Verpflichtung hierzu besteht zwar nicht, es erhöht aber die Chancen auf eine zügige Entscheidung.
Die endgültige Auswahl trifft das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen. Dabei sind jedoch rechtliche Leitplanken zu beachten.
Das Registergericht muss insbesondere sicherstellen, dass das zahlenmäßige Verhältnis zwischen Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern gewahrt bleibt, die Gruppenzugehörigkeit innerhalb der Arbeitnehmerbank beachtet wird (§ 104 Abs. 4 AktG) und die sonstigen mitbestimmungs- und satzungsrechtliche Vorgaben eingehalten werden.
Beispiel:
Scheidet der Vertreter der leitenden Angestellten aus dem Aufsichtsrat aus, darf das Gericht auch nur wieder eine Person aus dem Kreis der leitenden Angestellten nachbestellen. Darüber hinaus müssen die allgemeinen persönlichen Voraussetzungen der §§ 100, 105 AktG erfüllt sein. Anhaltspunkte für eine Ungeeignetheit dürfen nicht vorliegen.
Wichtig: Das Gericht darf – wie auch bei einer regulären Wahl – keine verbindlichen Mindestqualifikationen für Aufsichtsratsmitglieder festlegen.
Auswahlkriterien in der Praxis
Die Ermessensentscheidung des Gerichts orientiert sich am Interesse der Gesellschaft. Relevant können insbesondere die persönlich Zuverlässigkeit, die fachliche Eingung und wie gut der Kandidat auf Arbeitnehmerseite das Unternehmen kennt.
Ein weiteres Indiz kann sein, welcher Kandidat vom zuständigen Wahlkörper voraussichtlich gewählt worden wäre – etwa, wenn eine Person bei der letzten Wahl knapp unterlegen war.
Besonderheiten bei den Gewerkschaftsvertretern
Soll ein Gewerkschaftsvertreter nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 MitbestG nachbestellt werden, besteht kein genereller Vorrang eines unternehmensinternen Gewerkschaftskandidaten vor einem externen Gewerkschaftsvertreter. Ebenso wenig gibt es einen Grundsatz, dass alle im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften im Aufsichtsrat repräsentiert sein müssen.
Worauf ist sonst noch zu achten?
Das gerichtlich nachbestellte Aufsichtsratsmitglied muss die Bestellung ausdrücklich annehmen. Eine schriftliche Annahmeerklärung sollte dem Antrag idealerweise bereits beigefügt werden.
Fazit
Die Ersatzbestellung nach § 104 AktG ist ein praxisnahes und effektives Instrument, um die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats sicherzustellen. Gerade bei mitbestimmten Unternehmen kann sie helfen, zeitkritische Situationen rechtssicher zu überbrücken – ohne sofort eine vollständige Neuwahl organisieren zu müssen.
Eine sorgfältige Vorbereitung des Antrags und ein durchdachter Personenvorschlag beschleunigen das Verfahren erheblich.